Geachte heer Custers,

Met deze brief geef ik u een informele zienswijze over de vraag in hoeverre de Oplegregeling die het Crisisberaad Binnenvaart heeft voorgesteld als aanpak voor de economische crisis in de binnenvaart¹, verenigbaar is met het Nederlandse en Europese mededingingsrecht.

Hieronder zal eerst worden ingegaan op het doel en de reikwijdte van deze informele zienswijze. Daarna wordt ingegaan op het verloop van de contacten die er in de afgelopen periode tussen de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) en het Crisisberaad Binnenvaart zijn geweest. Vervolgens wordt de Oplegregeling zelf besproken, gevolgd door een inhoudelijke (mededingingsrechtelijke) beoordeling en de conclusie.

Ik merk op dat deze informele zienswijze gebaseerd is op de feiten en omstandigheden zoals die door het Crisisberaad Binnenvaart in de hierna te noemen documenten zijn gepresenteerd, inclusief de meest recente versie van de Oplegregeling zelf.² Ook de toelichtingen die tijdens diverse gesprekken zijn gegeven, zijn bij de totstandkoming van deze informele zienswijze betrokken. In het kader van deze zienswijze gaat de NMa ervan uit dat die informatie volledig en juist is. De NMa heeft ter zake zelf geen nader onderzoek verricht.

Doel en reikwijdte van de informele zienswijze
De doelstelling van deze informele zienswijze is om het wettelijke kader te schetsen voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van de voorgestelde Oplegregeling voor de binnenvaart. Gelet op de wettelijke taken van de NMa geeft deze informele zienswijze louter een mededingingsrechtelijke beoordeling van de regeling die is voorgelegd.

Ik merk op dat de hier geschetste zienswijze een informeel karakter heeft. De zienswijze bindt de Raad van Bestuur van de NMa niet en het staat haar te allen tijde vrij anders te oordelen.³ Daarnaast laat deze zienswijze onverlet dat andere nationale dan wel Europese wetgeving op de onderhavige situatie van toepassing kan zijn, en derhalve een of meer andere instanties bevoegd kunnen zijn. Deze andere instanties zijn evenmin aan deze zienswijze gebonden.

Proces
Medio juni 2009 bereikten de NMa berichten dat het Crisisberaad Binnenvaart⁴ werkte aan een voorstel voor een sectorbrede aanpak van de crisis in de binnenvaart.⁵ Omdat de aldaar geschetste oplossingen op voorhand risico’s voor de vrije mededinging in zich droegen, heeft de NMa direct contact gezocht met de voorzitter van het Crisisberaad Binnenvaart, waarna op 29 juni 2009 een eerste gesprek heeft plaatsgevonden. De uitkomst van dit gesprek was dat het Crisisberaad Binnenvaart de zomermaanden zou gebruiken om de haalbaarheid te onderzoeken van verschillende scenario’s voor een mogelijke aanpak. Van de kant van de NMa is toen aangeboden om (desgewenst) guidance te geven over de voorstellen voor een sectorbrede aanpak voor de economische crisis in de binnenvaart vanuit mededingingsrechtelijk perspectief.⁶

Op 14 oktober 2009 heeft het Crisisberaad Binnenvaart het voorstel naar buiten gebracht om de overcapaciteit in de binnenvaart door middel van een Oplegregeling tegen te gaan. Na eerste lezing heeft de NMa in een gesprek, waarbij ook vertegenwoordigers van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat aanwezig waren, opgemerkt dat de Oplegregeling op gespannen voet staat met het kartelverbod (artikel 6 van de Mededingingswet, hierna: Mw), omdat de concurrentie in en de prijsvorming op de markt negatief zouden worden beïnvloed. Het Crisisberaad Binnenvaart heeft hierop gereageerd door te stellen dat de Oplegregeling weliswaar mogelijk strijdig is met artikel 6, eerste lid, Mw, maar dat het kan aantonen dat aan de uitzonderingscriteria van het derde lid van artikel 6 Mw is voldaan. Vervolgens heeft het Crisisberaad Binnenvaart een position paper geschreven waarin deze stelling nader is uitgewerkt. Op 29 oktober 2009 heeft er een tweede overleg plaatsgehad waarin de vraag centraal stond of de Oplegregeling tot efficiëntievoordelen leidt die ook worden doorgegeven aan de eindgebruikers en of er een prijsopdrijvend effect in de markt kan worden verwacht. De conclusie van dit gesprek was dat de NMa de onderbouwing van de Oplegregeling onvoldoende vond om aan te kunnen nemen dat de Oplegregeling verenigbaar is met de Mededingingswet.⁷ Het Crisisberaad Binnenvaart heeft vervolgens onderzoek laten verrichten dat leidde tot een nadere economische onderbouwing van de stelling dat de concurrentie op de markt niet merkbaar wordt beperkt of dat de te behalen efficiëntievoordelen opwegen tegen de nadelen. Op 8 december 2009 heeft het Crisisberaad Binnenvaart deze nadere economische onderbouwing overgelegd.⁸ Op 5 januari 2010 heeft het eerste technische overleg plaatsgehad waarin de economische aspecten van de Oplegregeling zijn besproken. De conclusie van dit overleg was wederom dat de economische onderbouwing onvoldoende was. Per brief van 7 januari 2010 heeft de NMa puntsgewijs uiteengezet op welke onderdelen de economische onderbouwing aanvulling of verduidelijking behoefde.⁹ Op 13 januari 2010 heeft het Crisisberaad Binnenvaart opnieuw een aanvulling gegeven op de economische onderbouwing. Op 15 januari 2010 heeft een tweede, tevens afsluitend, technisch overleg plaatsgehad, waarna op 27 januari 2010 nog enige documenten zijn toegezonden aan de NMa.

Oplegregeling
De Oplegregeling wordt door het Crisisberaad Binnenvaart zelf aangeduid als een tijdelijk10 model voor kostenbeheersing dat in beginsel voor alle Nederlandse binnenvaartschippers in de droge bulk en containersector, ongeacht scheepstype en –grootte, op vrijwillige basis toegankelijk moet zijn.¹¹ In het plan wordt geschetst hoe het opleggen van binnenvaartschepen er in grote lijnen uit zal kunnen gaan zien.¹² Van daadwerkelijke implementatie is vooralsnog geen sprake, met name omdat de rol van andere partijen die volgens het Crisisberaad Binnenvaart nodig zijn voor de uitwerking van de oplegregeling (onder meer rederijen, bevrachters, banken en de (rijks)overheid) nog onvoldoende is uitgekristalliseerd. De Oplegregeling komt er in essentie op neer dat binnenvaartschippers bij gemeten overcapaciteit¹³ op de markt kunnen inschrijven op een tender om voor een bepaalde periode opgelegd te worden. Bij de inschrijving op de tender geven binnenvaartschippers de prijs aan waarvoor zij bereid zijn om opgelegd te worden. De tender wordt gegund aan de binnenvaartschippers die tegen de laagste prijs hebben ingeschreven. De Oplegregeling impliceert dat er een samenwerkingsverband ontstaat tussen de deelnemende binnenvaartschippers overeenkomstig de uitkomst van de tender.¹⁴ Opgelegde schepen ontvangen een vergoeding uit een speciaal op te richten Crisisfonds. Het is de bedoeling dat de binnenvaart, bevrachters, banken, de (rijks)overheid en de havenbedrijven gezamenlijk verantwoordelijk worden voor het beheer en het vullen van het fonds. Het is het streven van het Crisisberaad Binnenvaart om een zo groot mogelijk, of in ieder geval een relevant, deel van de sector te laten deelnemen aan de Oplegregeling, omdat een grote deelname nodig is om het model te kunnen laten werken en te kunnen bekostigen.

Beoordeling
Artikel 6, eerste lid, Mw¹⁵ verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Op grond van het derde lid van artikel 6 Mw geldt een uitzondering op dit verbod voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die:

1. bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang;
2. een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen ten goede laat komen aan de gebruikers;
3. geen beperkingen opleggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, en;
4. niet de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten uitschakelen.

Zoals hiervoor reeds is opgemerkt, stelt het Crisisberaad Binnenvaart met de Oplegregeling een tijdelijke sectorbrede en gecoördineerde aanpak voor om de nadelige effecten van de economische crisis voor de binnenvaart te mitigeren. Beoogd wordt om de scheepscapaciteit die door het opleggen uit de markt zal verdwijnen, op een later moment weer beschikbaar te laten komen op de markt. De Oplegregeling voorziet uitdrukkelijk niet in een structurele verwijdering van overcapaciteit uit de markt.^{16 17}

Naar mijn oordeel moet de Oplegregeling na implementatie in de voorgestelde vorm worden gezien als een overeenkomst tussen ondernemingen die ertoe strekt de mededinging in voldoende mate ongunstig te beperken, omdat deze strijdig is met het concept dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk commercieel beleid hij zal voeren op de markt. Het Crisisberaad Binnenvaart geeft binnenvaartschippers immers de mogelijkheid om via deelname aan de Oplegregeling een gemeenschappelijke gedragslijn te hanteren die eruit bestaat dat een aantal onder hen zich tijdelijk terugtrekt uit de markt waardoor feitelijke samenwerking tussen ondernemingen in de plaats wordt gesteld van de risico’s van concurrentie.¹⁸ Indien, zoals wordt beoogd, een relevant deel van de binnenvaart zal deelnemen aan de Oplegregeling, zal dit naar verwachting een merkbaar effect hebben op de markt. In de regel mag worden aangenomen dat het uit de markt halen van capaciteit een prijsstijging tot gevolg zal hebben. Ik ben daarom van oordeel dat de Oplegregeling in strijd is met artikel 6, eerste lid, Mw.

Het voorgaande neemt niet weg dat de Oplegregeling toch verenigbaar kan zijn met de Mededingingswet wanneer aan de hiervoor genoemde vier criteria van artikel 6, derde lid, Mw zou worden voldaan. De bewijslast hiervoor berust uiteindelijk bij de partijen die zich op deze uitzondering beroepen. Het Crisisberaad Binnenvaart heeft gemeend met de nadere economische onderbouwing d.d. 8 december 2009 op voorhand aan deze bewijslast te hebben voldaan.

Ik stel echter op grond van de volgende redenen vast dat het Crisisberaad Binnenvaart voorshands niet aan deze bewijslast heeft voldaan.

Allereerst heeft het Crisisberaad Binnenvaart niet aannemelijk weten te maken dat de Oplegregeling bijdraagt tot verbetering van de productie of van de distributie in de zin van artikel 6, derde lid, Mw.¹⁹ Het is onduidelijk of met de regeling efficiëntievoordelen worden behaald die zonder deze regeling niet behaald kunnen worden. Het Crisisberaad Binnenvaart heeft verder niet duidelijk gemaakt op welke wijze de Oplegregeling de individuele keuzemogelijkheden van binnenvaartschippers zal beïnvloeden, zodanig dat een mogelijk bestaande inefficiëntie in de markt wordt gecorrigeerd. Naar mijn oordeel leidt de Oplegregeling daarom niet tot efficiëntievoordelen die de nadelige gevolgen voor de concurrentie in voldoende mate kunnen opheffen. Ten tweede is onvoldoende duidelijk geworden of, en zo ja, in welke mate, (eventueel) behaalde efficiëntievoordelen ook ten goede zullen komen aan de gebruikers, waardoor op voorhand niet is aangetoond dat aan het tweede criterium van artikel 6, derde lid, Mw is voldaan.

Ik merk hierbij in het bijzonder op dat de economische onderbouwing d.d. 8 december 2009 en de aanvullingen daarop nog tot te veel vragen leiden over de aard van de problematiek in de sector en dat deze problematiek uitsluitend door de Oplegregeling zou kunnen worden opgelost. In het bijzonder wijs ik op het feit dat het gebruikte empirische model een aantal theoretische en empirische problemen kent die niet bevredigend zijn opgelost. Zo is bijvoorbeeld de onderliggende theorie in termen van de voor de prijs bepalende vraag- en aanbodfactoren niet duidelijk. Het empirische model is daarom niet geschikt om overtuigend bewijs te leveren dat het wegnemen van capaciteit geen prijsstijging tot gevolg heeft. Ook de speltheoretische analyse die het Crisisberaad Binnenvaart naast het empirische model heeft aangeleverd, roept vragen op. Deze analyse laat volgens het Crisisberaad Binnenvaart zien welke prikkels uitgaan van overcapaciteit in de binnenvaart en de voorgestelde Oplegregeling. Het model komt tot de belangrijkste conclusies op basis van een kritische ladinggrootte die toeneemt door het opleggen van schepen. Bij deze kritische ladinggrootte is de binnenvaartschipper indifferent; kleinere ladingen zal hij niet vervoeren, grotere ladingen wel. Door het opleggen van schepen zal de beladingsgraad per schip toenemen en de prijs kan dan afnemen. Volgens het model zullen zoals gezegd ook kleinere ladingen geweigerd worden die vervolgens op een duurdere manier vervoerd moeten worden. Echter, een prijsmechanisme dat onder meer rekening houdt met het vorige punt is niet opgenomen in het model. Ook worden de kosten en opbrengsten van de Oplegregeling niet meegenomen in het model waardoor niet beoordeeld kan worden of de Oplegregeling per saldo tot prijsstijgingen of tot prijsdalingen zal leiden. Ten slotte ben ik van mening dat de beide onderzoeken niet consistent zijn gepresenteerd.

Voor de toepassing van de wettelijke uitzondering op het kartelverbod van artikel 6, derde lid, Mw geldt volgens vaste jurisprudentie dat aan alle vier criteria cumulatief moet zijn voldaan. Nu op basis van de overgelegde informatie het Crisisberaad Binnenvaart voorshands niet is aangetoond dat aan het eerste en tweede criterium van artikel 6, derde lid, Mw zal zijn voldaan, betekent dit dat de uitzondering op het kartelverbod waarschijnlijk niet van toepassing is op de Oplegregeling als deze wordt geïmplementeerd conform het voorstel. De overige twee criteria van artikel 6, derde lid, Mw kunnen in deze informele zienswijze daarom verder onbesproken blijven.

Conclusie
Op grond van het voorgaande acht ik de Oplegregeling van het Crisisberaad Binnenvaart, na implementatie in de voorgestelde vorm, in strijd met het kartelverbod van artikel 6, eerste lid, Mw en dat het niet waarschijnlijk is dat de wettelijke uitzonderingsgrond van het derde lid van artikel 6 Mw van toepassing is op de onderhavige situatie. Ik concludeer daarom dat er een significant risico bestaat dat implementatie van de Oplegregeling een inbreuk vormt op het Nederlandse en Europese mededingingsrecht.

Hoogachtend,

G.J.C.M. Bakker
Directeur Mededinging

1 Hiermee wordt bedoeld het verminderen van de overcapaciteit die in de sector is ontstaan als gevolg van een sterke afname van het ladingaanbod.
2 Het betreft de derde versie van de Oplegregeling d.d. 17 december 2009.
3 Deze informele zienswijze belet dus niet dat de NMa in een later stadium genoemde afspraken of gedragingen van partijen kan onderzoeken.
4 Het Crisisberaad Binnenvaart is een informele overlegstructuur waarbij vertegenwoordigers van het Centraal Bureau voor de Rijn- en Binnenvaart (CBRB) en Kantoor Binnenvaart betrokken zijn. Het voorzitterschap is in handen van dhr. M.W. van Sluis RA. In de Oplegregeling wordt de precieze invulling van het bestuurlijke model nog in het midden gelaten. Het is in ieder geval de bedoeling dat er een bestuur in het leven wordt geroepen dat een fonds zal beheren waaruit uitkeringen kunnen worden gedaan.
5 Onder andere <http://www.schuttevaer.nl/nieuws/actueel/nid11368-capaciteits-alliantie-binnenvaart-.html>.
6 Brief d.d. 26 juni 2009, kenmerk 6584/2.B1075.
7 Brief d.d. 2 november 2009, kenmerk 6584/7.B1075.
8 P. van Reeven, M. Nijdam en B. Kuipers, Economische gevolgen oplegregeling binnenvaart (rapport Erasmus Universiteit Rotterdam), 2009.
9 Brief d.d. 7 januari 2010, kenmerk 6051_3/38.B1075.
10 Hoewel de duur van de Oplegregeling niet duidelijk in de regeling zelf staat vermeld, heeft de NMa begrepen dat het de bedoeling is om deze in ieder geval tot 2015 in stand te houden.
11 De regeling is dus ook opengesteld voor binnenvaartschippers die niet zijn aangesloten bij de organisaties waarvan vertegenwoordigers betrokken zijn bij het Crisisberaad Binnenvaart.
12 Met “opleggen” wordt in dit verband bedoeld; het tijdelijk uit de vaart nemen van een (binnenvaart)schip.
13 Volgens de Oplegregeling wordt de monitoring van de overcapaciteit uitgevoerd door een onderzoeksbureau (bijvoorbeeld NEA).
14 Het gaat dan om alle deelnemers aan de Oplegregeling, dus om zowel opgelegde als niet-opgelegde binnenvaartschepen.
15 Hetgeen in deze brief over artikel 6 Mw wordt opgemerkt, geldt evenzeer voor artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). Op grond van vaste Europese jurisprudentie en de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie mag immers worden verondersteld dat de Oplegregeling de handel tussen lidstaten zal beïnvloeden. Waar in deze brief wordt gerefereerd aan artikel 6 Mw, wordt tevens artikel 101 VWEU bedoeld.
16 De Oplegregeling is dus geen crisiskartel in de zin die daar in de mededingingsrechtelijke literatuur aan wordt toegekend, omdat het voorstel van tijdelijke en aard is en het niet beoogt om de overcapaciteit definitief uit de markt te halen. Het is dus niet de intentie van het Crisisberaad Binnenvaart om de Oplegregeling in te passen in een kader waarbinnen crisiskartels in de strikte zin van het woord zijn geaccepteerd door mededingingsautoriteiten.
17 Doordat in de Oplegregeling overcapaciteit in de binnenvaart niet uit de markt verdwijnt - zoals het Crisisberaad Binnenvaart heeft aangegeven – is substitutie naar een minder milieuvriendelijke wijze van vervoer, bijvoorbeeld transport over de weg, niet aan de orde.
18 Vgl. HvJ EG 20 november 2008, zaak C-209/07, Jur. 2008, p. I-08637 en HvJ EG 4 juni 2009, zaak C-8/08, Jur. I-00000 (nog niet gepubliceerd).
19 Dit geldt eveneens voor mogelijk te behalen milieuvoordelen.

(BRON)